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0579-82465239【摘要】劣后债权，是指通过法律规定或当事人约定的，在破产 程序中劣后于普通债权受偿的债权。目前，域外诸多国家都已在破产 法中明确劣后债权制度，并用实务操作证明该制度在平等保护债权人 权益方面的优越性；但是，我国现行破产法尚未确立劣后债权制度， 立法上的空白导致实践中极易出现违背公平清偿原则的情况。为此， 本文通过研究劣后债权制度的理论基础，论证构建劣后债权制度的必 要性，并对劣后债权制度的构建提出建议，助力完善我国市场退出机制。
【关键词】破产法；劣后债权；公平清偿；破产债权
一、对我国劣后债权制度缺位现状的反思
在早期的破产案件中，由于企业系因无法清偿到期债务、且资不 抵债或明显丧失清偿能力而被申请破产程序，故可供分配的资产价值 往往是极其有限的。在此情况下，作为我国现行破产法明确规定为位 列最后清偿顺位的普通债权，最后的清偿率都是比较低的，甚至为零。
但是，随着我国经济水平的发展，部分企业尤其是房地产开发企 业可能会由于名下所有的土地使用权、房产或股票等资产价值增值原 因，可供分配的财产在破产程序期间倍数增长，在全额覆盖普通债权 后仍有剩余财产。此时，剩余财产如何分配，是可能对企业进入破产 程序存在过错责任的出资人直接得利，还是分配给破产程序后停止计 算的利息、违约金等债权，由于我国破产法目前对劣后债权制度尚无明确规定，导致司法实践中陆续出现了对劣后债权清偿问题的纠纷案 件。2018 年 3 月 4 日，最高人民法院印发的《全国法院破产审判工 作会议纪要》涉及了劣后债权清偿顺位问题，但是由于该文件法律层 级不高，规定内容较为笼统，尚不足以彻底解决我国劣后债权缺位现 状。本文受实践中的破产案件的启示，试图从构建劣后债权的必要性 出发，厘清劣后债权的属性，进而对我国劣后债权制度提出建议。
二、劣后债权制度的理论分析
( 一) 劣后债权的内涵
通说认为，劣后债权是指在破产清偿顺序上排列于普通债权之后的债权i 。从定义中可以看出，劣后债权的内涵主要包含以下两个内容：一是从债权性质上看，劣后债权属于破产债权，需要符合现行破 产制度关于破产债权认定的构成要件，且应由债权人在法定期限内向 管理人进行申报；二是从清偿顺序上看，劣后债权在破产财产分配顺 位中的位次具有劣后性，不管劣后债权的基础法律关系是否有优先 性，却认为劣后债权的债权只能参与清偿全额普通债权后的财产分 配。
1、劣后债权属于广义的破产债权
狭义的破产债权指破产债权人对破产债务人享有的，在破产程序开始前成立的，仅能通过破产程序才能获得受偿的非优先的普通破产债权。ii广义的破产债权则是指破产程序开始前成立的，破产债权人对破产债务人享有的一切债权。劣后债权就是属于广义的破产债权。iii劣后债权包括债权人在破产受理前和受理后产生的对企业享有的债权，通过法定的破产程序，在破产财产覆盖全部普通债权后得以清 偿。
2、劣后债权制度系对破产清偿顺位的特殊规制
对于进入破产程序的企业而言，用来分配的破产财产是固定的， 不受破产制度关于清偿顺位的设置所影响；对于受到优先保护的职工 债权、税款债权等优先债权而言，普通债权和劣后债权清偿顺位的设 置也不会改变其优先性。也就是说，构建我国破产法尚未明确的劣后 债权制度，旨在通过法律层面的规则设计，权衡各类债权在破产程序 中的价值顺位，继而明确劣后清偿的债权类别，缓解权利冲突。劣后 债权制度，是管理人审核债权人申报债权清偿顺位的规定，也是法院 审理破产债权确认纠纷时候的判断依据。
(二) 劣后债权与除斥债权的概念辨析
所谓除斥债权，是指破产企业的一部分实体债权，因为破产制度 的规则而不被认定为破产债权，无法通过破产程序获得清偿，如我国 目前破产法律规范明确的破产后产生的利息、违约金等。和我国破产 法规定除斥债权的立法例不同，域外不少国家的破产法都将该类债权 确认为劣后债权，劣后于普通债权进行清偿。两种债权的主要区别在 于：劣后债权属于破产债权，能够通过申报债权的程序主张，在破产 财产足够全额清偿普通债权的情况下，可以得到清偿；而除斥债权则 不是破产债权，债权人没有参加破产程序参与分配的资格。当然，由 于大多数进入破产程序的企业都存在经营困难、资金链断裂等诸多问 题，可以分配的破产财产有限，即使劣后债权在理论上存在参与分配 的权利，但实际得到清偿的可能性不高，这就导致从结果来看，有权参与破产程序的劣后债权和无权参与的除斥债权最终的受偿情况是 皆为类似的。
三、构建劣后债权制度的必要性
( 一) 劣后债权制度符合民商法债的消灭的理论
从法理来说，债权的消灭分成两种：一种是债的目的的消灭，即达到目的或者目的无法达到的消灭；另一种是法定的情形，即法律规定的抵销、变更、免除、混同等情形iv 。在破产程序中，当企业财产不足以覆盖所有破产债权的时候，未得到全额清偿的债权是因为债的 目的无法实现而消灭；而当企业财产在覆盖所有破产债权后仍有剩余 的时候，许多因为企业进入破产程序被现行破产法否定的债权，相对 应的债的目的还是存在实现的可能性的，破产法赋予劣后债权获得清 偿的机会是符合民商法基本理论。
(二) 构建劣后债权制度符合公平公正原则
债权债务关系时破产法最核心的法律关系。正如我国破产法规定 的那样，无论是清算、重整还是和解，破产程序的目的都是最大限度 地保护债权人和债务人的合法权益，而对债权人权益的保护主要就体 现在债权的清偿。面对法律关系错综复杂的破产案件，确认劣后债权 制度才能帮助破产程序达到实质公平。
1、劣后债权虽然不属于我国目前破产法规定的破产债权，但其客观上仍是企业应清偿的债权，确认其受偿顺位可以更加公平地保护全体债权人的合法权益。
2、科学设置劣后债权制度，将看似满足普通债权规定，但清偿 后却会产生不公平效果的债权认定为劣后债权，可以更好地保障其他 债权人的合法权益。
3、确立约定的劣后债权，尊重债权人和债务人对清偿顺位的真 实意思表示。
(三) 构建劣后债权制度满足司法实务的迫切需求
构建破产制度中的劣后债权制度，细化劣后债权认定规定，对破 产实务工作具有巨大的指引与推进作用。一方面，完善劣后债权支付 能够更加全面地保护各类债权人的合法利益，减少财产分配的纠纷， 阻断企业利用规则空白实现逃废债的可能；另一方面，可以推进我国 破产法和其他民商法律内容的衔接，助力我国破产制度跟上国际化发 展，从市场主体退出机制的视角优化我们的营商环境。
四、在我国破产程序构建劣后债权制度的法律建议
( 一) 确立“三元”破产债权体系
我国现行破产债权体系是“二元”体系，即以优先债权和普通债 权为核心，另外存在少量除斥债权的限制。，然而在破产工作开展过 程中，已经逐步显现出现行“二元”体系的不足，存在除斥债权应列 入破产债权的范围，也有部分普通债权应劣后其他普通债权才能受 偿，否则就会出现违背破产法公平清偿的基本价值原则。
考虑到我国现行破产债权体系已无法解决司法实务中日益增多 的债权确认纠纷案件，笔者建议我国破产法可以综合破产实务中发现 的问题，明确在破产程序中确认劣后债权制度，形成优先债权、普通 债权和劣后债权三足鼎立的“三元”破产破产债权体系。
(二) 明确劣后债权的范围
结合我国司法实践案件，笔者认为劣后债权范围如下：
1、破产受理后产生的利息
我国破产法明确规定附利息的债权在破产受理时停止计算，破产 止息已成为我国破产领域审核债权金额的基本原则，无差别地适用于 各类破产程序。然而，破产止息规则实际上是为早期单一清算型破产 法而生，其规则设计已不符合以挽救企业为目标的现代破产法价值追 求，域外各国也都早已在破产法中取消了该规定。在债务人财产足够 覆盖普通债权的时候，破产止息规则会导致本为财产增值作出让步的 债权人反而无法继续得到清偿，对企业陷入破产困境存在过错的股东 却因此受益；此外，破产止息规则还会影响到债权人向保证人主张其 全部清偿责任。因此，笔者认为应将破产受理后的利息认定为劣后债权，纳入破 产债权体系，且可以通过约定的形式对该部分利息的计算标准进行统 一设置。
2、惩罚性债权
《全国法院破产审判工作会议纪要》已经提到，在破产企业清偿
全部普通债权后仍有剩余财产的，可将剩余财产用于清偿惩罚性债
权。vi惩罚性债权主要分为民事惩罚性债权 (如迟延履行金) 、行政
罚款和刑事罚金。惩罚性债权的最大特点在于其惩罚性，而非补偿性。 如果把惩罚性债权纳入普通债权，则会将增加破产企业的债务负担， 降低其他债权类别债权人的受偿金额，由无辜的其他债权人承担了惩 罚；换一方面，若直接将惩罚性债权排除在破产债权范围之外，又会 影响国家行政机关的公信力，阻碍破产工作的正常推进。因此，为了 平衡惩罚性债权所牵扯到的多方利益，建议将其确认为劣后债权，劣 后于普通债权予以清偿。
3、不当关联债权
《全国法院破产审判工作会议纪要》第 39 条已经提到，“关联 企业成员之间不当利用关联关系形成的债权”，应当认定为劣后债权， 这是我国认可不当关联债权为劣后债权的一个缩影，但并不是不当关 联债权的全部范围。所谓不当关联债权，是指关联方不当利用其与企 业之间的关联关系而享有的债权。关联方不仅指企业的股东、高管、 实际控制人等人员，还包括关联企业，这些主体和破产企业有着密不 可分的利益关系，相较于普通外部债权人来说，关联方具有信息优势、 即使形成的债务并不违背现有法律规制，但更容易与破产企业之间形 成财务混乱、逃避债务的情况。
确认不当关联债权为劣后债权，旨在通过衡平居次原则，合理分 配投资风险，最大限度地维护全体债权的权益，平衡破产过程中的形 式公平与实质公平。
4、约定的劣后债权
随着我国市场经济的不断发展，贸易自由也在走高，约定的劣后 债权逐渐成为了便捷高效的融资工具。如果双方系基于真实的意思表 示签订了协议，确认某些债权劣后于全部债权进行清偿，在该协议内 容不违反法律强制性规范的情况下，应该认定该份协议的内容，确认 约定的债权系劣后债权。
(三) 科学限制劣后债权
1．表决权的限制
考虑到劣后债权产生的基础法律关系及劣后债权人的特殊法律 地位，建议对劣后债权的表决权进行限制，即只对涉及劣后债权人权 益的方案享有表决权，且享有的表决份额需适当低于其他债权，适当 控制其对表决方案的影响力。
2．不得行使抵销权
禁止劣后债权人形式抵销权，系为了保障破产企业更好地实现对 外债权，避免破产财产减损导致的其他债权人权益受损。对劣后债权 人的抵销权进行限制，不受劣后债权是否存在抵销情形的影响。
( 四) 具体修法建议
在我国破产程序中构建劣后债权制度，破产法也需要进行相对应 的修订。笔者建议，删除我国现行破产法第四十六条中关于破产止息 的规定，第一百一十三条的“普通破产债权”后面明确加上劣后破产 债权；同时，通过司法解释的形式对劣后债权的限制进行规制。
注释：
i 王欣新：《破产法》 (第 3 版) ，中国人民大学出版社 2011 年版，第 198 页。 ii 陈剑平主编：《商法学》，上海大学出版社 2003 年版，第 234~235 页。
iii同前注 2，陈剑平书，第 234 页。
iv参见韩世远：《合同法总论》，法律出版社 2018 年 6 月第四版，第 642 页。
v 参见赵万一主编：《商法》，中国人民大学出版社 2017 年 5 月第 5 版，第 281 页。 vi 参见《全国法院破产审判工作会议纪要》第二十八条规定。
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