骆忠红、高寒*房开企业破产中建设工程价款优先受偿权与其他债权的冲突与规制

房开企业破产中建设工程价款优先受偿权与其他债权的冲突与规制

（此文获金华市律协律师实务理论研讨会论文二等奖，获金华市建筑业行业协会、金华市律师协会婺城分会“房地产下行背景下建筑企业的应对和突围”主题征文比赛一等奖。）

【摘要】当房开企业进入破产程序以后，建设工程价款优先受偿权的认定，事关各方当事人切身利益的保护，事关破产案件的顺利办理，事关社会安宁稳定。因破产程序的特殊性，在房开企业进入破产程序后，其各项问题的处理较正常企业应当有所差异，房开企业破产后对于建设工程价款优先受偿权如何认定、如何处理建设工程价款优先受偿权与其他债权的冲突、如何平衡破产程序中各方当事人的利益，值得探讨。

【关键词】破产 权利 冲突

一、建设工程价款优先受偿权简述

（一）建设工程价款优先受偿权的法律依据

对于建设工程价款优先受偿权的规定，现行规定主要见诸于《中华人民共和国民法典》（以下简称《民法典》）《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》（自2021年1月1日起施行，以下简称《建设工程司法解释一》）。《民法典》施行前，主要见诸于《合同法》（自1999年10月1日起施行）。

根据《民法典》第八百零七条：“发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除根据建设工程的性质不宜折价、拍卖外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以请求人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿”（《合同法》第二百八十六条作了类似规定），对于建设工程价款优先受偿权作出了较为明确的法律规定。

（二）建设工程价款优先受偿权的行使主体

《建设工程司法解释一》第三十五条规定：“与发包人订立建设工程施工合同的承包人，依据民法典第八百零七条的规定请求其承建工程的价款就工程折价或者拍卖的价款优先受偿的，人民法院应予支持。”该解释第三十七条规定：“装饰装修工程具备折价或者拍卖条件，装饰装修工程的承包人请求工程价款就该装饰装修工程折价或者拍卖的价款优先受偿的，人民法院应予支持。”依据上述规定，工程承包人是行使建设工程价款优先受偿权的当然主体。

在实务界中，对于建设工程价款优先受偿权的行使主体存在着不同解读，有的观点认为实际施工人也可作为享有建设工程价款优先受偿权的主体。如浙江省高级人民法院认为，分包人或实际施工人完成了合同约定的施工义务且工程质量合格,在总承包人或转包人怠于行使工程价款优先受偿权时,就其承建的工程在发包人欠付工程价款范围内可以主张工程价款优先受偿权。江苏省高级人民法院认为，实际施工人在总承包人或者转包人不主张或者急于行使工程价款优先受偿权时,就其承建的工程在发包人欠付工程价款范围内可以主张优先受偿权。安徽省高级人民法院认为，分包人或实际施工人完成了合同约定的施工义务且工程质量合格的,在总包人或非法转包人怠于主张工程价款优先受偿权时,就其承建的工程在发包人欠付的工程款范围内主张工程价款优先受偿权，可予支持。四川省高级人民法院认为，建设工程施工合同无效,但建设工程经竣工验收合格,或者未经竣工验收但已经实际使用,实际施工人请求其工程价款就承建的建设工程折价或拍卖的价款优先受偿的,应予支持。另有一些法院认为，行使建设工程优先受偿权的主体仅限于承包人，如河南省高级人民法院认为，实际施工人不属于《中华人民共和国民法典》第八百零七条规定的与发包人订立建设工程施工合同的承包人,不享有建设工程价款优先受偿权。最高人民法院专业法官会议精神认为，实际施工人不享有价款优先受偿权。主要理由：建设工程价款优先受偿权是指在发包人经承包人催告支付工程款后合理期限内仍未支付工程款时,承包人享有的与发包人协议将该工程折价或者请求人民法院将该工程依法拍卖,并就该工程折价或者拍卖价款优先受偿的权利。依据《中华人民共和国民法典》第八百零七条以及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(一)》第三十五条之规定,只有与发包人订立建设工程施工合同的承包人才享有建设工程价款优先受偿权。实际施工人不属于“与发包人订立建设工程施工合同的承包人”,不享有建设工程价款优先受偿权。

笔者认为，建设工程价款优先受偿权作为法定优先权，其享有和行使必须具有明确的法律依据，并且应当严守合同的相对性，不应任意扩大主体范围，否则将导致各方利益的失衡。根据法律及相关司法解释规定，建设工程价款优先受偿权的行使主体应仅限于与发包人订立建设工程施工合同的承包人。

（2019）最高法民再258号（吴道全、重庆市丰都县第一建筑工程公司建设工程施工合同纠纷再审案）民事判决书中载明：“吴道全与丰都一建公司签订的《建设工程内部承包合同》为无效合同，吴道全并非承包人而是实际施工人。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款规定的是发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任，即实际施工人有条件向发包人主张工程价款，但并未规定实际施工人享有工程价款的优先受偿权。《中华人民共和国合同法》第二百八十六条仅规定承包人享有工程价款优先受偿权，亦未规定实际施工人也享有该项权利”。可见，在《民法典》出台前后，对于建设工程价款优先受偿权的行使主体的范围始终还是较为明确的，并未赋予实际施工人享有建设工程价款优先受偿的权利。

（三）建设工程价款优先受偿权的范围

《建设工程司法解释一》第四十条：“承包人建设工程价款优先受偿的范围依照国务院有关行政主管部门关于建设工程价款范围的规定确定。承包人就逾期支付建设工程价款的利息、违约金、损害赔偿金等主张优先受偿的，人民法院不予支持。”根据该司法解释规定，承包人对于建设工程价款的利息、违约金、损害赔偿金不享有优先权，但对于工程利润、垫资款、质量保证金、停窝工损失及索赔、履约保证金是否属于建设工程价款优先受偿权的范围，在实务界存在困惑或不同理解。

1.工程利润是否属于优先权所保护范围

根据《发包承包价格管理规定》第5条规定，建设工程价款包括直接成本、间接成本、利润(酬金)和税金四部分,这四部分构成工程款的整体。利润是工程价款重要组成部分,应当列入优先受偿权保护范围。主要理由如下：（1）《民法典》第807条的立法目的在于保障承包人价款债权的实现,不能仅局限于建筑工人的工资。而且按《发包承包价格管理规定》,利润属于工程价款的组成部分。(2)建筑行属于薄利行业,只有保护了利润在内的全部价款,才能真正意义上促进建筑行业发展。

在实务界中，也认为工程利润应属于优先权范围，如最高人民法院（2012）民再申字第16号再审民事裁定书中认为：“工程利润属于工程款的组成部分，应属于优先权的受偿范围……”；浙江省高级人民法院（2011）浙民提字第84号再审民事判决书认为：“我国《合同法》第二百八十六条规定优先受偿的是建设工程的价款，而作为合同价款本身，即应当包含正常的利润，且相关法条和司法解释并未将施工人在履行施工合同中应当获取的正常利润排除在优先受偿的工程价款之外……”。故工程利润应属于优先权所保护的范围。

2.垫资款是否属于优先权保护范围

已经物化到建设工程中的垫资款应该纳入《民法典》第807条所称工程价款的范围,并且应该优先受偿；没有用于建设工程的垫资款项,只能作为企业借款不属于工程价款,不应该优先受偿。需要注意的是,优先受偿的垫资款仅限于款项本金,如垫资款约定了利息,该利息不能优先受偿。主要理由为：承包人垫资是建筑行业的交易惯例,实际用于工程的垫资款已转化为工程价款；垫资条款并不违反法律、行政法规的强制性规定。另外，江苏省高级人民法院也认为承包人的优先受偿权范围限于建设工程合同约定的工程价款,包括承包人应当支付的工作人员报酬、材料款、用于建设工程的垫资等实际支出的费用。

3.质量保证金是否属于优先权保护范围

质量保证金是否属于优先权保护范围在实务中存在不同观点，有的观点认为质量保证金属于优先受偿的范围，如安徽省宣城市中级人民法院认为，建设工程施工合同或补充协议约定建设工程质量保证金从工程价款的余额中扣留,承包人主张该建设工程价款优先受偿权的范围可以包括建设工程质量保证金在内。但四川省高级人民法院认为，承包人、实际施工人支付的履约保证金、工程质量保证金、发包人应当支付的违约金等不属于优先受偿范围。

笔者认为，质量保证金本质是工程价款，属于优先权保护范围。质量保证金，是指发包人与承包人在建设工程承包合同中约定,从应付的工程款中预留,用以保证承包人在缺陷责任期内对建设工程出现的缺陷进行维修的资金。某种意义上，返还预留的质量保证金,可以视作附期限的工程款支付义务。在约定的或者法定的缺陷责任期满后,承包人即可主张工程质量保证金并享有优先受偿权。

4.停窝工损失、索赔是否属于优先权保护范围

停窝工损失,是指在建设工程施工过程中因相关阻碍事由导致工程进度停滞,承包人为管理工程现场以及保证阻碍事由消除后工程能继续顺利进行而支出的费用。停窝工损失、索赔不是违约损失,往往由于发包人原因导致停工并实际产生的费用损失,属于优先权范围。例如,施工人员发生窝工的报酬支出，承包人需向施工人员支付。又如,已进场的材料、工程设备等因停工而导致实际损耗等。安徽省高级人民法院对此持有相同观点：认为因发包人原因导致承包人施工期间停窝工产生的工人工资、设备租赁等费用，承包人将该费用与工程价款一并主张优先受偿权的,应予支持。山东省高级人民法院在(2015)鲁民一终字第192号二审民事判决书中也认为，该案建设工程价款优先受偿权的范围包括：(1)欠付工程款；(2)停工损失。

5.履约保证金是否属于优先权保护范围

履约保证金本质上是承包人为履行建设工程施工合同约定的义务而支付的款项，是一种债的担保方式,并非工程价款，故不享有优先权。该观点在实务中也有相关案例予以支撑，如浙江省绍兴市柯桥区人民法院(2014)绍柯民初字第4461号判决认为,根据《优先权批复》第3条关于优先受偿权范围的规定,因原告主张的履约保证金不属于该条规定的支付工作人员的报酬、材料款等实际支出的费用,故原告该诉请,于法无据,法院不予支持。

（四）建设工程价款优先受偿权的行使期限

《建设工程司法解释一》第四十一条：“承包人应当在合理期限内行使建设工程价款优先受偿权，但最长不得超过十八个月，自发包人应当给付建设工程价款之日起算。”这一行使期限也经历了多次变化更改。

（五）建设工程价款优先受偿权的清偿顺位

《企业破产法》第一百零九条：对破产人的特定财产享有担保权的权利人，对该特定财产享有优先受偿的权利。

《建设工程司法解释一》第三十六条：承包人根据民法典第八百零七条规定享有的建设工程价款优先受偿权优于抵押权和其他债权。

二、房开企业破产后，建设工程价款优先受偿权与消费者购房户债权之间的冲突

2021年1月1日，《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》（以下简称“《优先权批复》”）废止后，其有关的条款被吸收至《建设工程司法解释一》中，但《优先权批复》第二条：“消费者交付购买商品房的全部或者大部分款项后，承包人就该商品房享有的工程价款优先受偿权不得对抗买受人”却未予以保留。由此可见，近年来立法思想也出现了变化。

（一）房开企业进入破产程序后，消费者购房户的权益应当首先得到保护

1.笔者认为，房开企业进入破产程序后，消费者购房户的权益应当作优先考虑，这是从我国经济社会发展、国情现状实际等出发的现实考量。

第一，消费者购房户在整个交易环节上来看，处于相对弱势地位，维护自身权益、保障交易安全的意识和能力均相对偏弱。第二，根据供需关系，消费者购房户在交易中心处于需方地位，其是房地产交易市场的动力和源泉。第三，从传统观念来看，消费者购买商品房是一种生存的权利，人们执着于拥有属于自己产权的房屋，尤其对于消费者购房户来说，是其刚性的需求。第四，消费者购房户往往将其身家投入到购房之中，这涉及到人口与土地之间的关系，涉及到社会稳定问题。因此，无论从何种角度出发，对消费者购房户予以优先保护具有十分重要的意义，也符合社会认知和需求。

根据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十九条规定：“金钱债权执行中，买受人对登记在被执行的房地产开发企业名下的商品房提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）所购商品房系用于居住且买受人名下无其他用于居住的房屋；（三）已支付的价款超过合同约定总价款的百分之五十。”当消费者购房户满足上述三个条件后，其主张要求继续履行商品房买卖合同的诉求应当予以优先保护。

2.当消费者购房户签订的商品房买卖合同未能继续履行，那么其已付购房款也应当作为优先债权予以清偿。（2021）最高法民申1389号案件中明确，虽然购房者与房地产开发企业签订的是内部认购书，之后未能签订正式的房屋买卖合同，但双方均同意交付的“认购订金”属于“消费者交付购买商品房的款项”。根据相关司法解释以及答复意见的逻辑关系，并基于对购房消费者的统一平等保护以及实现案件处理的实质公平，购房消费者享有的购房款返还请求权应优先于抵押权予以受偿。换言之，对消费者购房户无论是以实物清偿还是以现金清偿，只是清偿方式的不同，其优先清偿的顺位是不变的。

（二）享有建设工程价款优先受偿权的债权人在权利冲突情况下的权益保障

将消费者购房户的权益优先保护是否意味着对于享有建设工程价款优先受偿权的债权人的权益就会得不到保障，甚至可能会受到损害呢？笔者认为，虽然要优先考虑消费者购房户的权益，但并不意味着要缺少对享有建设工程价款优先受偿权的债权人权益的保护。在实践过程中，我们仍有较多制度设计和处置方式对案件处理有所规制。

1.根据目前房地产调控政策以及管理制度，房开企业销售房产所取得资金收入全部纳入“预售资金监管账户”，由政府职能部门进行监管，防范交易风险、确保专款专用。当房开企业进入破产程序后，通过销售债务人房产而取得的资金收入，也必将会纳入监管体系，这就为享有建设工程价款优先受偿权的债权人的债权清偿增加了偿债资金的保证。

2.在房开企业进入破产程序时，作为享有建设工程价款优先受偿权的债权人可审核判断消费购房户的商品房买卖合同履行情况，如是否是以房抵债、是否已进行网签备案、首付款支付是否达到一定比例等情况。根据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十九条之规定，认定为消费者购房户有三个限制条件。即便按照原《优先权批复》中赋予消费者购房户的超级优先权，也作了“消费者交付购买商品房的全部或者大部分款项后”这样的限定。享有建设工程价款优先受偿权的债权人发现有不应认定为消费者购房户的情形，可以对消费者购房户的债权提出异议，必要时可提起破产债权确认之诉，从而保障自身权益。

3.在需要项目复工续建的情况下，可秉持公平原则，要求消费者购房户分摊成本费用。进入破产程序后，尤其是未完成项目施工建设的房开企业，处于烂尾状态，不能竣工验收，不能交付办证，其面临的最重要的问题就是项目复工续建。往往根据项目实际情况，需要通过引进共益债务启动复工续建。通过续建既有利于解决购房业主的民生问题，也可以提升债务人相关资产价值，进而提高债务人的偿债能力。因此，依据《中华人民共和国企业破产法》“公平清偿债务”的精神，可要求消费者购房户在受益范围内按照一定标准分摊共益债务费用。

三、房开企业破产后，建设工程价款优先受偿权与抵押债权之间的冲突

（一）建设工程价款优先受偿权与抵押债权优先受偿的范围一致时，建设工程价款优先受偿权优先于抵押权受偿

根据《民法典》第三百九十七条规定，以建筑物抵押的，该建筑物占用范围内的建设用地使用权一并抵押；以建设用地使用权抵押的，该土地上的建筑物一并抵押。抵押人未依据前款规定一并抵押的，未抵押的财产视为一并抵押。《民法典》第四百一十七条又规定，建设用地使用权抵押后，该土地上新增的建筑物不属于抵押财产。该建设用地使用权实现抵押权时，应当将该土地上新增的建筑物与建设用地使用权一并处分。但是，新增建筑物所得的价款，抵押权人无权优先受偿。

以抵押权人为代表的观点认为，商业银行抵押物范围不仅包括全部的土地使用权，还包括规划许可范围内正在施工但未完工或已完工但未通过竣工验收的所有在建工程。这一观点与最高人民法院（2018）最高法民再19号民事判决观点基本是一致的，判决中对于在建工程抵押范围作了较为详尽的认定和解释，认为根据相关法律规定，确定抵押时“房随地走、地随房走、房地一体”的基本原则，在建工程抵押权作为法定的民事权利，属于法律保留事项，在相关法律也为对在建工程作出相反定义的情况下，不应当对其作出不当限制或错误理解。此案中商业银行已办理了三幢在建工程抵押，那么根据“房地一体”的原则该公司全部的土地使用权以及其他在建工程也用属于优先受偿的范围。

笔者认为，当建设用地使用权与地上建筑物属于一并抵押时，根据《民法典》第三百九十七条的规定，建设工程价款优先受偿权与抵押债权优先受偿的范围一致时，建设工程价款优先受偿权优先于抵押债权受偿。

（二）承包人承诺放弃建设工程优先权时的处理

在实务中，承包人承包施工的项目，在签订建设工程施工合同前，因项目建设的需要，发包人通常需要向银行申请项目贷款。金融机构在发放贷款前，为了保障金融债权的安全与顺利回收，往往会要求工程承包人作出放弃优先受偿权的承诺。对承包人放弃建设工程优先受偿权的承诺效力，实务界存在不同的理解或处理。最高人民法院2021年1月1日起施行的《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第42条规定，发包人与承包人约定放弃或者限制建设工程价款优先受偿权,损害建筑工人利益,发包人根据该约定主张承包人不享有建设工程价款优先受偿权的，人民法院不予支持。最高人民法院(2021)最高法民再193号判例也认为，依民法法理，在不违反法律的禁止性规定和社会公序良俗的前提下，民事权利主体可自由处分财产权利，包括放弃或者限制财产权利。故承包人就发包人贷款银行作出放弃优先受偿权的承诺书有效，但该权利放弃意思表示仅及于指定银行，而不及于其他债权人和发包人。

（三）当享有建设工程价款优先受偿权的债权人与抵押债权人中，一方提起诉讼，另一方应当积极加入诉讼

在实务中，当享有建设工程价款优先受偿权的债权人与抵押债权人中的一方，就优先权认定问题提起诉讼，另一方应选择以有独立请求权第三人的身份积极加入诉讼，通过一案将不同优先权利主体之间的范围、顺位等问题得到“一揽子”解决，避免出现怠于诉讼而丧失优先权利或出现其他“后遗症”。

四、房开企业破产后，建设工程价款优先受偿权与税款债权之间的冲突

《税收征收管理法》第四十五条规定：“税务机关征收税款，税收优先于无担保债权，法律另有规定的除外；纳税人欠缴的税款发生在纳税人以其财产设定抵押、质押或者纳税人的财产被留置之前的，税收应当先于抵押权、质权、留置权执行。”

由此可见，当对破产人的特定财产享有担保权的权利人，其债权设立发生在税款债权之前时，应当适用《企业破产法》第一百零九条和第一百一十三条之规定，对破产人的特定财产享有担保权的债权将优先于税款债权而受偿；而当税款债权发生在对破产人的特定财产享有担保权的债权之前时，则按照《税收征收管理法》第四十五条的规定，税款债权应优先于对破产人的特定财产享有担保权的债权受偿。

但从《企业破产法》第一百零九条、第一百一十三条、《建设工程司法解释一》第三十六条规定的债权清偿顺位来看，破产费用、共益债务的清偿顺位优先于破产人所欠的税款，则建设工程价款优先受偿权及其他担保物权应当优先于税款债权清偿。笔者认为，从立法目的来看，《税收征收管理法》的立法本旨在于防止欠税人恶意逃税，保护国家税收的强制性和权威性，并未对破产企业作出特别规定。而《企业破产法》规定的清偿顺位实际上是对权利冲突的规制，实质是实现破产程序中公平清偿，因此应当按照《企业破产法》的规定严格执行，这也体现了对其他债权人的保护，体现了“不与民争利”的原则。

五、结语

公平公正是破产法最重要的目标，是破产法的灵魂。破产是文明社会债权的终极保护形式，是在债务人不能清偿到期债务时，以将债务人的所有财产公平清偿给所有债权人为目标的程序。保证全体债权人公平受偿，保障破产财产的公平分配是破产程序的终极目标。如何正确处理建设工程价款优先受偿权与其他债权冲突的问题，正是如何将公平原则真正贯彻于破产程序中的典型体现。

引用：

 1.参见浙江省高级人民法院民事审判第一庭《关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》第二十二条规定。

 2.参见江苏省高级人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的意见》（已失效）第16条。

 3.安徽省高级人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的指定意见》第18条。

 4.四川省高级人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》第37条。

 5.河南省高级人民法院《关于建设工程合同纠纷案件疑难问题的解答》第26条。

 6.最高人民法院《最高院2021年第21次专业法官纪要》。

7. 建设部《建设工程施工发包与承包价格管理暂行规定》第5条：工程价格的构成。工程价格由成本(直接成本、间接成本)、利润(酬金)和税金构成。工程价格包括:合同价款、追加合同价款和其他款项。合同价款系指按合同条款约定的完成全部工程内容的价款。追加合同价款系指在施工过程因设计变更、索赔等增加的合同价款以及按合同条款约定的计算方法计算的材料价差。其他款项系指在合同价款之外甲方应支付的款项。

8. 最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第25条。

 9.江苏省高级人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的意见》第21条第1款。

10. 宣城市中级人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的指导意见（试行）》第2条第1款。

11. 四川省高级人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》第38问。

 12.住房和城乡建设部、财政部《建设工程质量保证金管理办法》（2017年修订）第2条第1款。

13. 应秀良、应旭升主编：《建设工程常见法律实物问题全解答》，法律出版社，2021年6月，第274页。

14. 安徽省高级人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的指导意见（二）》第23条。