朱XX非法吸收公众存款、职务侵占案

朱XX非法吸收公众存款、职务侵占案

——依据公司业绩奖励规定分得奖金行为不构成职务侵占罪

浙江振进律师事务所  骆忠红、许嘉芳

一、案情简介：

2006年11月3日，金华市公安局以金公刑诉字[2016]1005号起诉意见书向金华市人民检察院移送审查起诉。该起诉意见书指控犯罪嫌疑单位金信信托投资股份有限公司涉嫌非法吸收公众存款90.78702亿元，其中犯罪嫌疑人朱XX、方X负有直接责任的72.8528亿元，黄X负有直接责任68.55512亿元；此外，犯罪嫌疑人朱XX、董X、方X将逃避个人所得税截留的资金私分资金共计15万元，涉嫌职务侵占罪。

二、本所在审查起诉阶段提出的辩护意见：

2006年4月5日，本所接受上述案件犯罪嫌疑人朱XX家属的委托，指派本所主任骆忠红律师担任朱XX的辩护人。就金华市公安局起诉意见书认定的第二项犯罪事实即职务侵占罪事实，会同另一辩护人浙江泽大律师事务所阮方民律师提出了以下主要辩护意见：

1、朱XX的行为不符合职务侵占罪的构成要件

（1）朱XX、黄X、方X等分得15万元的行为不符合职务侵占罪的客观要件。根据刑法第271条的规定，职务侵占罪，必须是公司、企业或者其他单位的人员在客观上利用职务便利将本单位财物非法占为己有，数额较大的行为。司法实践中一般对“非法占有本单位财物的行为”把握在包括侵吞、窃取、骗取或者私分等方式。在本案中，朱XX、黄X与方X等公司高管分得15万元奖金的行为不符合“私吞”的特征，他们对将40万元作为奖金发放给后援部分中层以上干部及公司高管人员是向公司主要负责人请示汇报过并得到同意的，并且经过了绝大部分公司高管商量决定的，因而他们的行为在公司的相当范围内是公开的，并且他们还敢于留有字据。这些事实都说明，朱XX等3位高管分得15万元不是私吞、窃取或者骗取，当然也不是“私分”。

（2）朱XX与黄X、方X等分得15万元的行为亦不符合职务侵占罪的主观要件。根据刑法第271条的规定，要构成职务侵占罪，行为人在主观上必须具有“非法占有本单位财物的目的。”但在本案中，朱XX将自己拿下5万元是因为特殊的原因才决定拿下的。第一，朱XX最初决定调用账外资金200万元给一线员工发奖金时，没有证据可以证明他当时就产生了要自己从中分得钱的想法。第二，朱XX在想要将剩下的40万元用于给后援部门中层及公司部分高管发奖金，去向公司实际控制人葛X汇报时，也没有证据可以证明他当时有自己也从中得一笔钱的想法。第三，朱XX在向戴X出具了15万元收条后，他先是想给方X发10万元，对黄X发5万元的。只是因为方X与黄X坚持朱XX不拿奖金他们两个人也坚决不要；在这种情况，他才最后决定按1/3自己拿下5万元的。这样的一个事实发展过程清晰地反映出，朱XX主观上是不具有“非法占有本单位财物目的”的。‚朱XX在动用40万元给后援部门中层及公司高管发奖金之前，向公司主要负责人葛X汇报请示过并得到了葛X的同意，这使得他认为自己决定的分发奖金的行为是完全“合法”的，因为得到了公司实际控制人的同意；另外，最后公司高管3人分别按5万元领取了奖金，也可以说是经过了公司高管的集体讨论决定，在他们的主观上更加认为这是“合法”的，是集体研究决定的，是不存在着“非法”占有本单位财物目的的。ƒ从朱XX亲自出具收条并交由公司总裁办主任戴X保管，以备检查时证明也说明，朱XX自认为分发奖金是为了激发公司上下的积极性，并且又经过了公司实际控制人的同意及公司高管多数人的集体商量决定，所以自认为这是“合法”的行为，毫无隐瞒之举。这些都能够从不同的侧面说明，朱XX不具有这样的非法占有本单位财物的目的的。

综上，从职务侵占罪的构成要件上看，朱XX的行为是不能构成职务侵占罪的。

2、朱XX的行为充其量只是违反公司规章制度的行为

本案中朱XX等人经过公司实际控制人同意并且经过多数公司高管商量决定的分发奖金行为，即使超过了公司内部管理规定的标准，也不应当作为犯罪来认定处理，而只应当按照公司的内部章程制度来进行处理。这不仅是符合“刑法谦抑性”即不轻易将一般危害行为上升为犯罪而动用刑法处罚的法治理念，更是符合党中央提出的“构建和谐社会”的社会发展政治理念。

三、检察机关对辩护意见的反馈：

被告人朱XX任公司副总经理、总经理、业管会成员，被告人方X任公司总经理助理兼资金信托业务总部经理、副总经理、业管会成员，被告人黄X任公司副总经理、业管会成员，明知金信信托公司不具备吸收公众存款业务资格，仍决定、指挥金信信托公司变相吸收公众存款，数额巨大，系直接负责的主管人员，上述三被告人行为均触犯了《中华人民共和国刑法》第一百七十六条、第三十条、第三十一条之规定，犯罪事实清楚，证据确实充分，应当以非法吸收公众存款罪追究其刑事责任。

检察机关支持了辩护人提出的朱XX不能构成职务侵占罪的辩护意见，在起诉书中仅以非法吸收公众存款罪一罪对朱XX进行了起诉。

四、本所在审判阶段提出的辩护意见：

就金华市婺城区人民检察院向金华市婺城区人民法院提交的金婺检刑诉（2007）50号起诉书，两辩护人骆忠红律师、阮方民律师提出了以下主要辩护意见：

1、对检察机关在起诉书中指控朱XX构成非法吸收公众存款罪的定性无异议。

2、现有的司法会计检查报告，不具有刑诉法要求的鉴定结论的证明效力，不宜被直接采信作为定案的根据。应当由法定的会计专业鉴定资格的机构对本案犯罪数额进行司法会计鉴定才具有证明力。

（1）司法会计检查不是对事物本质的判断，本案被告人的涉嫌犯罪数额应当通过司法会计鉴定来作出对事物本质的判断；

（2）司法会计检查不是对事物性质的终局性专业判断，本案被告人的涉嫌犯罪数额应当通过司法会计鉴定来作出终局性专业判断。

3、关于被告人朱XX涉嫌犯罪的数额认定不准确，大大高于实际犯罪数额。

    结合金信公司信托业务的开展情况，就单一类信托资金（指为单个投资者制定的信托安排，即由单个投资者作为委托人将资金委托给信托投资公司，以后者的名义运用，但信托公司必须按委托人指明的用途使用资金）为检察机关全部认定为非法吸收公众存款罪，认为不正确，应扣除以下几项内容：

   （1）纯中介类：全扣除（因合乎经营范围及规章规定），《信托投资公司管理办法》第二十条规定：“信托投资公司可以申请经营下列部分或者全部本外币业务：（一）受托经营资金信托业务，即委托人将自己合法拥有的资金，委托信托投资公司按照约定的条件和目的进行管理，适用和处分；……”

   （2）融资类与平台类：应扣除两项内容：

    光有承诺尚未实际支付部分（书面的信托合同是合规的，未兑付部分并不意味着肯定能享受保底收益的）；

    ‚重复计算部分。

4、关于朱XX的犯罪地位与作用问题。

对指控朱XX为直接负责的主管人员无异议，但按公司章程看，其不是最高决策人员，朱XX只是在最高决策机构与人员的决策下履行了执行的职责而已。在金信信托公司非法吸收公众存款的过程中，政府有关职能部门存在监督不力，未能恪尽职守的问题，将金信公司违规经营的全部责任对号入座给公司几位高管是不公正的，也是不客观的。

5、关于朱XX量刑的两个情节

（1）朱XX存在自首情节：

公司在2004年的整改报告对保底受益及投资股市等问题已作了披露与报告，说明公司在此时即已具有自首情节，作为公司高管之一的朱XX自然也构成自首。

‚据朱XX辩解，在2005年7月至9月期间，他分别代表公司对浙江省银监局及金华市政府增资扩股领导小组如实地讲过金信公司的操作模式及可能存在的风险。

ƒ在纪委审查期间，已对公司的操作模式如实交待。

（2）被告人朱XX存在立功情节，兰溪管教叫朱XX与武义县某村书记吴XX谈话，通过谈话，使其交代了有关犯罪情节，侦破了两起受贿犯罪活动。请公诉机关及法庭予以审核。

    6、被告人朱XX仅是公司意志的执行者，犯罪情节不严重，能如实供述，有明显的悔罪表现，建议适用缓刑。

五 、裁判结果摘要：

法院认为被告人朱XX任公司副总经理、总经理、业管会成员，被告人方X任公司总经理助理兼资金信托业务部总经理、副总经理、业管会成员，黄X为了金信信托公司的利益，明知金信信托公司不具备吸收公众存款业务资格，为规避法律、法规，共同决策、讨论以承诺保底、支付固定收益的方式，决定、指挥金信信托公司变相吸收公众存款，数额巨大，系直接负责的主管人员，被告单位金信信托公诉及被告人朱XX、方X、黄X的行为均已构成非法吸收公众存款罪。公司机关指控的罪名成立，适用法律正确，予以支持。被告人朱XX具有立功情节，认罪态度较好，可从轻处罚。

被告单位金信信托公司不具备吸收公众存款业务资格，承诺保底、支付固定收益的行为，即还本付息的方式，是变相吸收公众存款的行为。单位犯罪是指在单位意志支配下，由单位内部成员实施的以法人名义和为了法人利益，经单位集体研究决定或由其负责人员决定，故意实施的犯罪行为。在客观方面，法人成员以法人名义、为法人谋利益的刑法分则规定的犯罪行为。主观方面是故意，并且具有为法人谋利益的目的。根据本案实际情况，被告人朱XX、方X、黄X等人作为金信信托公司直接负责的主管人员，在本单位中以其实际所处的地位和作用，为公司利益，以公司名义作出的决策和实施的非法吸收公众存款的行为足以代表公司的意志，应当认定单位犯罪。金华市检察司法会计中心具有鉴定资格，其作出的结论有相关的书证证实，程序合法、内容客观、有效。有书证、证人证言、司法会计鉴定互相印证，均证实公诉机关指控的数额正确。金信信托公司在2004年整改报告对保底受益及投资股市等问题虽作了部分披露与报告，但被告单位和被告人在当时没有主动投案，并如实供述非法吸收公众存款的事实，不符合自首条件。

最终法院判决被告人朱XX非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币25万元。

六、律师办案总结

在审查起诉阶段，公安机关向检察机关提交起诉意见书，指控犯罪嫌疑单位金信信托投资股份有限公司涉嫌非法吸收公众存款，其中犯罪嫌疑人朱XX、方X、黄X对部分款项负有直接责任；此外，犯罪嫌疑人朱XX、董X、方X将逃避个人所得税截留的资金私分资金共计15万元，涉嫌职务侵占罪。

辩护人在收到起诉意见书后，积极与检察机关沟通，及时提交辩护意见书，提出犯罪嫌疑人朱XX是依据公司的业绩奖励规定分得奖金，其行为也得到公司实际控制人的认可，在公司内部属于公开事项，不符合职务侵占罪的构成要件。检察机关最终支持了辩护人的辩护意见，在审判阶段仅以非法吸收公众存款罪一罪对犯罪嫌疑人朱XX进行了起诉。

    在审判阶段，审判机关支持了辩护人提出被告人朱XX具有立功的情节，最终判决被告人朱XX具有立功情节，可以从轻处罚。

本案属重大影响案件，原因在于金信公司涉嫌非法吸收公众存款罪数额巨大（达70余亿元），牵涉面极广。在本案承办过程中，花费时间之长、精力之多都是空前的，仅会见被告人次数就达38次。案件从起诉意见书中的两个罪名到起诉书的一个罪名（取消了职务侵占罪），从第一次开庭时的不具备法定从轻、减轻情节到第二次开庭时具备了立功情节。通过辩护人的种种努力，与检察机关、审判机关的多次交流、讨论，案件最终以委托人获判缓刑而告终，获得了委托人的高度肯定。

案例文书索引：

1、金公刑诉字（2006）1005号

    2、金婺检刑诉（2007）50号

3、（2007）婺刑初字第519号